מזרחי ואח' נ' אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ ואח'

החלטה

1.בפני בקשה למתן צו מניעה זמני המורה למשיבים 1-2 (להלן – "המשיבים") להפסיק את הפעלת המגרסה בדרך חברון , סמוך למחסום 300 בנ.צ. 626117/219600 המופעלת על ידם (להלן – "המגרסה") ולהימנע מבצוע עבודות או שימוש חורג במתחם בו פועלת המגרסה.

2. המבקשים טוענים כי הפעלת המגרסה גורמת להם למטרדי אבק ורעש. הפעלת המגרסה יוצרת סיכון בחשיפתם לזיהום אויר חמור הגורם לנזק בריאותי להם ולבני משפחותיהם.

3.המבקשים תמכו את הבקשה בתצהיר מטעמם והגישו תצהירים של מצהירים אחרים. בנוסף, הגישו דו"ח מדידות אבק ופרוטוקול שימוע שנערך למשיבים ע"י המשיבה 3 ( נספחים ו' ו- ז'). לטענת המבקשים, הפעלת המגרסה אינה חוקית, בהיעדר רישיון עסק כדין להמשך הפעלתה וללא היתרים לפי הוראות חוק התכנון ובניה.

המשיבות 3 ו-4 , אינן אוכפות את סמכויותיהן והסתפקו בהתחייבות בלבד של המשיבים להפסקת הפעילות של המגרסה ביום 31/12/13 אשר ניתנה במסגרת דיון בעת"מ 42619/03/13 (להלן-"העתירה המנהלית") ביום 15/07/13. בהתאם לאותה התחייבות, מחקו המשיבים את עתירתם כנגד החלטת המשיבה 3 לפיה המגרסה תיסגר בסוף חודש אוגוסט 2013 (נספחים ב' וג' לבקשה ונספח לתגובת המשיבים 1-2).

4.המשיבים טענו כי דין הבקשה להידחות, מחמת שיהוי וחוסר תום לב וכן בהיעדר עילה למתן הסעד הזמני שכן לא הוכח כי הפעלת המגרסה גורמת נזק כלשהו למבקשים או נזק בלתי הפיך.

מאזן הנוחות נוטה לטובתם לטענתם שכן, המגרסה פועלת כבר מספר שנים , החל משנת 2007 והיה למשיבה 1 רישיון להפעלתה. המשיבים, הוזמנו לשימוע בפני המשיבה 3 ביום 18/06/12 ובסופו הוחלט כי רישיון העסק, יחודש בכפוף להגשת כתב התחייבות ע"י המשיב 2 לפיו הוא יפנה את המגרסה ויחזיר את המצב לקדמותו במתחם המגרסה . בהתאם לכך, הוארך רישיון העסק, עד ליום 27/08/13.

5.ביום 17/12/12 נערך למשיבים שימוע נוסף בגין תלונות שהגיעו למשיבה 3 על זיהום אויר ולאחריו, הודע למשיבים על בטול רישיון העסק. עתירה מנהלית שהגישו המשיבים כנגד ההחלטה על אי חידוש הרישיון נמחקה לבקשתם לאחר שהם הודיעו לבית המשפט כי הגיעו להסכמה עם העירייה לפיה הם יפנו את המגרסה מהמתחם בו היא מצויה עד יום 31/12/13. לטענתם, אין בכוונתם להפר את התחייבותם זו שנתנה במסגרת העתירה המנהלית ולפיכך, לא היה מקום להגיש את הבקשה ודינה להידחות.

6.הבקשה הוגשה בימי הפגרה והועברה לטיפולי ממותב אחר לאור בקשתם של המבקשים לדחות את מועד הדיון. המשיבים מצדם הודיעו כי המצהיר מטעמם שוהה בחו"ל ולא יוכל להתייצב ככל שיידחה הדיון ובתגובה לכך, ויתרו המבקשים על חקירתו. לדיון התייצב המבקש 1 ואילו יתר המבקשים לא התייצבו.

המסגרת הנורמטיבית:

7.בהתאם לסעיף 362לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-11984 , רשאי בית המשפט ליתן סעד זמני אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת תביעה ולאחר שבחן את שאלת מאזן הנוחות, תום הלב של המבקשים ואם צודק וראוי בנסבות העניין ליתן את הסעד הזמני.

מטרתו של הסעד הזמני, הוא סעד שניתן מדיני היושר ונועד לשמר את המצב הקיים עד להכרעה בתיק העיקרי בעיקר, היכן שעשוי להיגרם למבקשים נזק בלתי ניתן לתיקון (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים באמריקה ואח' , פ"ד מ"ט(1)177, 196, רע"א 2430/97 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון ואח', פ"ד מ"ה (4) 225,228 , וינוגרד, צווי מניעה, כרך ראשון, עמ' 9). יש לבחון בקפידה, אם מתן הצו הכרחי והנסיבות דוחקות במידה המצדיקה את התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם בו טרם החלה להתברר התביעה לגופה (רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית נ. אשרז עיבוד נתונים, פ"ד מ"ז (1) 45).

8. הבקשה, הוכתרה כבקשה למתן צו מניעה זמני אך למעשה, עסקינן בבקשה למתן צו עשה זמני ככל שעסקינן בסעד הנוגע להמשך הפעלת המגרסה שכן, אין חולק כי המגרסה פועלת לפחות החל משנת 2007 והתבקשה היא להביא להפסקת הפעלתה עד להכרעה בתביעה העיקרית. על המבקשים, הנטל להוכיח כי קיימות ראיות לכאורה כי המשיבים בצוע עוולה כנגדם וכי קיימת דחיפות במתן הצו, שיביא לשינוי המצב הקיים. צו כאמור, יינתן במסורה (רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ [פורסם בנבו] 7.8.05).

9. כאשר עסקינן בביצוע פעולה בלתי חוקית בין אם בשאלת קיומו של רישיון עסק ובין אם בהיתר בנייה ושימוש חורג יש לבחון אם החיקוק , בהוראות חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (סעיף 145 (א) ) שאסר בנייה ללא היתר , נועד בין השאר לטובתם ולהגנתם של המבקשים במידה והם בשכנות למקום בו מצויה המגרסה (ע"א 273/80 מדינה נ' כהן, פ"ד לז(2)29,41) וכן, את שאלת קיומו של מטרד ליחיד (סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). לפי הלכה פסוקה (בג"צ 16/50 איגרא רמא בע"צ נ' מועצת עיריית תל אביב ואח', פד"י 229, ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד ל"א (2) 169, 174-175) יש לבחון אם המעשה שנעשים שלא כדין, גורמים נזק למבקשים או פוגעים בנוחיותם ו/או בהנאה שלהם מרכושם. קרי: אם הנזק או הפגיעה שנגרמה להם או העשוייה להיגרם להם, הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשים בלתי חוקיים של הזולת, המשיב.

המסכת העובדתית:

10.המבקש 1 נחקר על תצהירו ואמר בעדותו כי אין לו כל טענה כנגד מפגע רעש שכן, הרעש אינו מפריע לו כלל (עמ' 4 שורות 23-25). האבק, מפריע לו , מלכלך את הכביסה . משנחקר על תצהירו לפיו קיים זיהום אויר וחומרים מסרטנים בגין הפעלת המגרסה (סעיף 16 לתצהיר המבקש) השיב כי ידיעותיו אינן כמומחה כי אם מקריאת עיתונים וייעוץ שקיבל מעוה"ד שלו (עמ' 4 שורות 27-32). לדברי המבקש 1, נגרמת לו אי נוחות ונפגעת הנאתו מהדירה שבבעלותו בשל ריבוי אבק בימי החול. לדידו, היעדר אבק בביתו בימים בהם שובתת המגרסה ממלאכה, מביאה למסקנה כי המטרד של אבק, נגרם מהמגרסה.

11. המבקשים, לא תמכו את הבקשה בנוגע למטרד של אבק , בחוות דעת של מומחה מטעמם אשר מעדותו של המבקש 1 עולה כי בצע בדיקות בנכס בו הם מתגוררים (עמ' 6 שורות 26-31). המבקשים, ביכרו להגיש תוצאות בדיקה אחרת שנערכה ביום 30/10/12 לאור תלונות של צדדי ג' בדבר ריבוי אבק בבסיס צה"ל שנימצא בסמוך למגרסה (נספח ו' לכתב התביעה, להלן -"חוות הדעת") ). בחוות הדעת של ד"ר מוכתר נאמר כי בוצעו מדידות של אבק מרחף לבדיקת כמות אבק בבסיס צה"ל הנמצא בסמוך לאתר הגריסה, המצוי דרומית למנזר מאר אליאס בדרך חברון (עמ' 1 לחוות הדעת, נספח ו').

מעיון בתוצאות הבדיקה עולה כי לא בוצעה בדיקה ע"י הבודק ד"ר מוכתר בבנייני מגורים בשכונת הר חומה ולא צוין בה כי בוצעה בדיקה על ידו בבניין בו מתגוררים המבקשים. יתירה מכך, אין ללמוד מחות הדעת מהו המרחק אליו עשוי האבק לרחף בתנאי רוח כאלו או אחרים ואם הוא עשוי להגיע עד ביתם של המבקשים.

בחוות הדעת נאמר כי בנסבות מסוימות (בנוגע לרוח , עוצמה וכיוון משב הרוח) עשוי להגיע אבק לבסיס הצבאי מעל לתקן המותר או לכיוון המנוגד לבסיס לרבות לצד הצפוני, אך מבלי שצוין כאמור, עד לאיזה מרחק ממנו עשוי להגיע האבק (עמ' 7 לחוות הדעת).

12.בנסבות אלו ובהיעדר ממצאי בדיקה של מומחה ומומחיות של המבקש 1 לבדיקת תקן אבק מותר והימצאות של חומרים מסרטנים, לא די בעדותו של המבקש 1 כדי להוכיח לכאורה שהאבק כנגדו הוא מלין (ראו תמונת מרפסת דירתו) הוא מעבר לתקן המותר וכי מקור האבק, הוא מהמגרסה דווקא. כך גם, חזקה על המבקשים שהיו מגישים את ממצאי הבדיקה שנערכה בביתם, אילו עמדה לטובתם להוכחת זכותם למתן הסעד הזמני.